Por Dr. Claudio Rodríguez-Galán, LL.M Co-Head of Latin American Practice Group at DWF (Londres)
Ante la ausencia de reglamentos, disposiciones, lineamientos y modelos contractuales claramente definidos (vamos tarde), aún estamos a tiempo para plantear de forma propositiva algunas líneas rectoras sobre los elementos esenciales de seguridad jurídica que los inversionistas serios y éticos deben poder esperar en contratos de participación conjunta o mixta con la Comisión Federal de Electricidad (CFE).
El concepto de prevalencia estatal instaurado en la Ley del Sector Eléctrico deja aún muchas incógnitas respecto a su implementación práctica y criterios de medición. Este primer paso resulta esencial para clarificar los límites (auto)impuestos a la participación privada —y al propio Estado, dicho sea de paso—. Lo anterior no solo es obvio, sino crucial, ya que introduce un mecanismo porcentual rígido que podría comprometer la visibilidad a largo plazo requerida por nuevas inversiones.
A ello se suma la reciente Reforma Judicial, que plantea dudas sobre si los nuevos juzgadores cuentan con la experiencia técnica, la voluntad o la conciencia del impacto de sus resoluciones en un sector tan especializado como el eléctrico. Esto añade incertidumbre en temas como la protección de inversiones, la defensa de los inversionistas y las múltiples barreras regulatorias.
Desde la experiencia adquirida en esquemas anteriores como PPAs, JDAs y PPPs, y considerando la imperiosa necesidad de certidumbre contractual, consideramos prioritario esbozar mecanismos contractuales capaces de mitigar los riesgos propios de asociarse en ambientes de desequilibrio económico, político o legal. Esta propuesta debe ir acompañada de obvias cláusulas escalonadas para la solución de controversias (mediación, peritaje, arbitraje) y de una saludable distinción entre aspectos técnicos y jurídicos. Esto no es nuevo.
Como he señalado en el Diplomado de Derecho Energético y en ensayos previos, tanto la nueva Ley del Sector Eléctrico como la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, Empresa Pública del Estado, ambas del 18 de marzo de 2025, mantienen disposiciones del marco jurídico anterior del 2013 y reconocen como supletorio al Código Civil Federal. Esto es significativo, pues además de excluirse las leyes federales sobre obras y servicios públicos, se abre la posibilidad de una confección contractual más flexible, clave para navegar la actual incertidumbre jurídica y brindar cierto grado de confianza a las nuevas inversiones en el sector.
- Cláusula de Cambio Regulatorio
Permite renegociar condiciones si un cambio legal o normativo afecta sustancialmente la ejecución del contrato. Puede contemplar revisiones tarifarias, ajustes de plazo o terminación anticipada.
- Cláusula de Fuerza Mayor Ampliada
Incorpora, además de los eventos típicos, actos u omisiones regulatorias como supuestos de fuerza mayor, permitiendo suspender o terminar obligaciones afectadas por nuevas normas.
- Cláusula de Cumplimiento Normativo
Obliga a las partes a adaptarse a las regulaciones actuales y futuras, incluyendo mecanismos de cooperación y disposiciones anticorrupción estilo FCPA para evitar figuras nocivas disfrazadas de asesores legales.
- Cláusula de Asignación de Riesgos Regulatorios
Establece cómo se distribuye el riesgo derivado de cambios normativos: asignación total, reparto proporcional o vía compensaciones. Debe incluir también salvaguardas anticorrupción para evitar a los traficantes de influencias sectoriales.
- Cláusula de Participación Estatal Variable
Frente a la exigencia legal de participación mayoritaria de la CFE (mínimo 54 %), se deben establecer mecanismos claros de gobernanza compartida, derechos de decisión y reglas de salida, con su respectiva compensación económica.
- Cláusula de Flexibilidad en Permisos y Autorizaciones
Reconoce la mutabilidad de permisos regulatorios, establece planes alternativos ante revocaciones, y distribuye responsabilidades mediante una Matriz Regulatoria que optimice las capacidades de cada parte.
Además de lo anterior, se sugiere incorporar mecanismos de ajuste contractual transparentes y eficaces que permitan adaptar las condiciones contractuales sin necesidad de activar procesos contenciosos costosos. Estos incluyen plazos de notificación, mesas técnicas de evaluación, revisión de garantías, ajustes tarifarios y mecanismos para preservar el equilibrio económico del contrato.
La opción nuclear sigue siendo la terminación anticipada del contrato. Aunque nadie desea llegar a ese escenario, es crucial regular con claridad sus causas fundacionales. Si el Estado exige prevalencia, debe también asumir mayores responsabilidades. Lo contrario implica aspirar a la mayoría de los beneficios sin aceptar las consecuencias.
Finalmente, aunque los foros internacionales de protección de inversiones ya existen por disposición de orden público, es saludable que ambos socios contractuales reconozcan su existencia expresamente. No debe haber sorpresas. Esas son —como suelo decir— las cartas sobre la mesa. Llegar a ellos ya no es opción nuclear, es un escenario post-apocalíptico.
Reflexión final
Es momento de replantear estrategias contractuales desde un enfoque realista y no puramente litigioso. La Reforma Judicial es el elefante en la sala, y pensar que el primer paso ante un nuevo proyecto sea el estudio de qué mecanismos de defensa activar es profundamente preocupante. Me lo han dicho fondos internacionales: “Nadie invierte en un país cuyo primer análisis es cómo protegerse de él”.
El reto entonces es diseñar contratos que respondan a esta nueva realidad jurídica e ideológica, incluso si ello implica incorporar cláusulas que antes de 2018 parecían obvias o innecesarias. Reconocer que los foros internacionales existen y que las defensas también. Leer las exposiciones de motivos para entender las clausulas, entender que la experiencia previa tiene mucho que aportar si lo sabemos ajustar al contexto vigente. Todos esos análisis hoy, son indispensables. Se requiere un nuevo planteamiento contractual brutalmente creativo y académico.
Y todos esos esfuerzos son para que absolutamente nadie —y cuando digo nadie, me refiero a nadie— se sienta sorprendido, engañado o vulnerado.
