Por: Javier Zenteno Barrios, Académico de la Universidad Anáhuac México.
La reforma a los artículos 25, 27 y 28 ha suscitado más dudas que certidumbres por las capacidades para resolver y atender nuestros crecientes requerimientos de energía sin menoscabo, desde luego, de los mínimos de seguridad e intereses de México, sino también por los ya comprometidos futuros de PEMEX y CFE. Las dudas se disiparán con la revisión a las futuras Leyes de Pemex, de CFE y la de los Órganos Reguladores CRE y CNH; así como las políticas públicas de la SENER, consignadas en el PND, el Programa Sectorial y los planes de negocio de dichas empresas.
- Al revisar lo que permanece, lo que cambia y cambios que trae como consecuencia esta Reforma, observamos que se confirman los siguientes conceptos:
- La propiedad originaria de la Nación en relación con los hidrocarburos ubicados en el subsuelo, entendida como la propiedad pública que se encuentra en el patrimonio de la Nación, y sólo pueden ser transmitida a terceros cuando los hidrocarburos son extraídos del subsuelo y se da la “venta de primera mano”.
- Las áreas estratégicas entendidas como las actividades que por virtud de disposición constitucional o ley corresponde la titularidad del derecho al Estado Mexicano, derecho que es intransmisible, salvo modificación a las disposiciones jurídicas que regulen la limitación. Se identifican como responsabilidad que debe permanecer bajo la tutela del Estado para salvaguardar valores u objetivos tales como la seguridad y autosuficiencia energética, o bien para proteger el patrimonio público sobre el cual se ejerce un Dominio Directo, sin intervención de ningún otro interés. También se identifica con las actividades cuyo desarrollo permite la satisfacción de ciertas necesidades sociales o el desarrollo de un país.
- El concepto de servicio público, entendido como la actividad que por disposición jurídica debe prestarse de manera continua, uniforme, regular y permanente para la satisfacción de las necesidades colectivas, ejecutable por el estado y sus agentes, o bien por particulares a través de concesiones o contratos cuando de manera expresa lo autoricen las leyes.
2. Por el cambio de su naturaleza, Pemex y CFE se transforman de Empresas Productivas a Empresas Públicas de Estado, en virtud de que su objetivo y principal responsabilidad se modifica, dado que no tendrán como propósito competir con otras empresas y generar valor, sino prestar un servicio público y satisfacer el “bienestar social” y, concretamente, en el caso de CFE, “… garantizar la seguridad nacional y soberanía energética mediante la empresa pública del Estado”. Además, debe señalarse que en el 28 constitucional se califican como áreas estratégicas las actividades que realicen esta nueva clase de empresas.
Cuando estábamos en presencia de las Empresas Productivas, estábamos frente a una empresa propiedad del Estado no administrada por una Secretaría, sino por un consejo de administración que debía adoptar las mejores prácticas de gobierno corporativo y conducirse con las libertades mercantiles de derecho privado. Ahora, las Empresas Públicas tienen como esencia “cumplir con su responsabilidad social”.
Su actuación estará sujeta a sus leyes de creación, en la inteligencia de que si en el nuevo texto constitucional permanece que en dichas leyes se deberá prever sus regímenes especiales, implica ello que tendrán su propio régimen jurídico y no les aplicará el de las paraestatales que conlleva lastres para operar. Las ahora Empresas Públicas deben operar con calidad y rapidez en sus decisiones; confrontar riesgos mercantiles en sus operaciones, y cumplir con una fiscalización especializada que considere variables en función de la naturaleza de su diario quehacer. Desde luego, en dichas leyes pesará su nueva orientación y, en el caso de CFE, el expreso señalamiento de la Constitución que señala como esencia “cumplir con su responsabilidad social y garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público de electricidad”.
3. En el subsector hidrocarburos, a diferencia del subsector eléctrico que tuvo más cambios sustantivos, en este ámbito al menos de manera expresa no se ampliaron derechos o competencias a la Secretaría de Energía o a Pemex, disminuyendo correlativamente la esfera de derechos de los particulares.
La complicación surgirá con la reestructuración del sector con la desaparición de la CNH y CRE, que probablemente impactará en la regulación de la operación de autorizados, contratistas y permisionarios, así como en la formación de mercados competitivos que favorezcan a los consumidores.
Por lo que hace a la nueva Ley de Pemex, es deseable que en ella se procure responder a sus retos en el contexto del nuevo marco. Entre muchos aspectos, cabe destacar la necesidad de forjar relaciones de coordinación con Energía y Hacienda; simplificar su régimen presupuestal; generar las condiciones para actuar con agilidad en sus decisiones y su ejecución; identificar nuevos parámetros para la celebración de los contratos de servicios que permitan incentivar la producción y eficiencia en los resultados; permitir vehículos para garantizar a los prestadores de servicios los pagos que se generen a su favor, y renovar los criterios y procedimientos de fiscalización.
En este contexto, destaco la oportunidad de Pemex, desaprovechada desde la reforma energética del 2013-2014, de acceder a recursos líquidos y nueva tecnología sin perder patrimonio ni control, con los Farm Outs y la posibilidad de optimizar el aprovechamiento de sus asignaciones; unidades productivas, instalaciones y la reconversión de los COP´s y CIEP´s.
4. En el subsector eléctrico el cambio es mayor: i) Cambia la naturaleza de la CFE a Empresa Pública con el objetivo expreso de “cumplir con su responsabilidad social y garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público de electricidad” por lo que competirá en el MEM; ii) se erige como un derecho humano el acceso a la electricidad; iii) elimina, aunque no prohíbe, la posibilidad de permitir la participación privada en la transmisión y distribución que se continúa calificando como área estratégica; iv) si bien ratifica que los particulares podrán participar en la generación, suministro, comercialización y demás actividades, se limita su participación porque en ningún caso “…tendrán prevalencia sobre la empresa pública del Estado”; v).- se mantuvo a la planeación y control del sistema eléctrico nacional como área estratégica, pero se le asignaron como objetivos “preservar la seguridad y la autosuficiencia energética de la Nación y proveer al pueblo de la electricidad al menor precio posible, evitando el lucro, para garantizar la seguridad nacional y soberanía a través de la empresa pública que se establezca…”
Surgen muchas preguntas y preocupaciones en este subsector, que serán respondidas con la legislación secundaria que deberá emitirse en un plazo de seis meses. Esta será esencial para contar con la certidumbre que requiere la inversión, que corresponderá al anuncio de la Presidenta Sheinbaum de contar con reglas claras y ciertas.
Es de esperarse que se tomarán en cuenta los derechos adquiridos; los regímenes jurídicos y alcances de los actos jurídicos y permisos vigentes; la necesidad de fomentar las inversiones a través de mecanismos que combinen las inversiones pública y privada como las asociaciones público-privadas e instrumentos financieros; la fijación de incentivos y soluciones integrales que reduzcan los costos de generación, de transmisión y distribución, y apoyar a la CFE para que opere con menores cargas para que alcance la eficiencia y evite pérdidas.
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