Por: Dr. Claudio Rodríguez-Galán, LL.M Co-Head of Latin American Practice Group at DWF (Londres)
La Constitución Mexicana ha sido modificada en sus artículos 25, 27 y 28 para imponer un nuevo cambio en el sector energético en México. No repetiré lo que varias otras opiniones han dicho sobre los detalles. Lo que está claro es que la instrumentación en las leyes secundarias aún está por verse y es ahora momento de hacer varias sugerencias, exponer algunas ideas y externar preocupaciones serias.
Primero
Las leyes (principalmente la Ley de la Industria Eléctrica, la Ley de la Comisión Federal de Electricidad y la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y sus reglamentos, entre otras) deben incluir reglas claras sobre la cooperación público-privada ya anunciada, incluyendo en su caso, nociones del clausulado básico de los contratos en los que la asignación de riesgo y la estructura de financiamiento sean claras pues son cruciales para atraer interés, si es que lo hay. En todo caso, el estado de derecho siempre estará presente para una adecuada bancabilidad, por lo que deben considerarse mecanismos alternativos de resolución de disputas.
Segundo
También se ha anunciado un contrato de compraventa de energía a largo plazo con la CFE y se ha prohibido cualquier participación de privados en la transmisión y distribución. Sin embargo, en el primer caso, con las subastas eléctricas expresamente prohibidas, el mecanismo para encontrar contrapartes privadas aún está por verse. En el segundo caso, mi interpretación es que dicha prohibición se refiere obviamente a la participación privada en la operación y supervisión del SEN (donde la participación privada está prohibida incluso antes de la Reforma Energética de 2013), pero esto podría abrir colaboraciones ‘llave en mano’ para su construcción utilizando como ejemplos el modelo OPF que alguna vez se utilizaron con éxito en México. Mi interpretación, nuevamente, es que son los esquemas BOO, BOT los que no tienen cabida.
Tercero
El Mercado Eléctrico Mayorista permanece en su lugar, pero los jugadores necesitan que las Resoluciones y Acuerdos previos se mantengan como están (o mejorados para el beneficio de la nueva relación entre la nueva CFE y los jugadores privados) aún más con la CRE integrada a la Secretaria de Energía. Cualquier efecto retroactivo (amen de contrario al artículo 14 Constitucional) a futuras reglas secundarias enviará señales muy negativas tanto al mercado existente como a las nuevas inversiones. El transparente acceso al mercado debe seguir siendo una regla (si bien lleva seis años siendo la excepción), evitando restricciones o cambios artificiales a los costos, condiciones, precios y productos. Nuevamente, con una CRE integrada a la Secretaria de Energía, esto seguirá siendo un desafío.
Cuarto
Se deben evitar más cambios que afecten derechos previos, incluidos cambios negativos tanto en el acceso al mercado como a la interconexión a las redes de transmisión y distribución. Las reglas sobre Generación Distribuida (ahora hasta 0.7 MW) y Abasto Aislado (No Interconectado) hasta 20 MW, son cambios positivos. Sin embargo, aunque la ‘ventanilla única’ parece como una buena idea, prevemos complejidad (y tiempo) en su implementación y, peor aún, no ofrece transparencia alguna con un Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública recientemente extinto. Esto podría afectar potencialmente el respeto a las reglas de prioridad y acceso a la interconexión, como una condición fundamental de certeza para nuevos desarrollos de generación de energía privada. Esperemos no se caiga en el ‘amiguismo’ que algunos ya presumen abiertamente.
Quinto
La reforma impone un requisito mínimo de respaldo del 30% para nuevos desarrollos y la continuidad del Código de Red 2.0. Sin embargo, los cambios secundarios deben ser claros sobre los costos de los requisitos de capacidad como servicios conexos o infraestructura de almacenamiento físico. Imponer costos extravagantes a los esfuerzos privados, pero eximirlos expresamente a los proyectos de la CFE va en contra de las reglas de libre competencia, considerando además que la COFECE también fue recientemente extinta. Recordemos que la generación y comercialización no quedan amparados bajo reglas monopólicas expresas. Si un 54% ideológico de control público del mercado de generación ya está en su lugar y la CFE deja de ser una empresa productiva del Estado, al menos el 46% en manos de privados debe contar con reglas de competencia justa. Repito, al menos.
Sexto
Toda vez que también se han anunciado algunos estándares de Transición Energética (con reglas poco claras sobre el efecto negativo de PEMEX en los resultados finales de los esfuerzos de descarbonización) y el control de ella en manos del Estado, todos los temas adicionales actuales como captura de carbono, desmantelamiento, electrificación de nueva infraestructura y créditos de carbono deben ser analizados en leyes y reglamentos secundarios permitiendo la colaboración público – privada. Una legislación moderna debe incluir esos temas y productos que agreguen valor adicional a la propia reforma y un atractivo adicional para nuevos proyectos y negocios.
No menos importante, con una profunda reforma judicial ya aprobada, se deben promover mecanismos alternativos de resolución de disputas como juntas de resolución de disputas, mediación, determinación de expertos, cláusulas de resolución de disputas multinivel e incluso el compromiso comunitario. Si fallan, los tratados internacionales, incluidos por supuesto los tratados de libre comercio y protección de inversiones, son parte del sistema legal mexicano con el mismo nivel de la propia Constitución Mexicana. Esto significa que incluso con cambios en la Constitución, los tratados internacionales de protección de inversiones pueden activarse en caso de que dichos cambios afecten o puedan afectar el entorno legal de negocios de dichas inversiones, porque consideraron tales condiciones al elegir a México como país anfitrión. Por supuesto, esto incluye el T-MEC (Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá, como continuación del TLCAN), que será revisado bajo Donald Trump como presidente de Estados Unidos como contraparte.
En resumen, los controles internacionales pueden limitar la implementación final de los cambios constitucionales y en el caso del T-MEC, esto ‘servirá’ como un estándar común de control para todos y cada uno de los demás acuerdos de libre comercio, incluidos los vigentes con países europeos o con la Unión Europea.
En conclusión, todos los cambios ya promulgados necesitan una implementación eficiente y libre de ideologías. De hecho, algunos cambios se basan simplemente en posiciones ideológicas (54%, soberanía energética, empresas estatales no productivas liderando el sector) pero sería costoso incluirlos expresamente en una legislación secundaria seria, ya que los costos directos e indirectos de una instrumentación ineficiente afectarán directamente a la economía mexicana de manera expansiva.
Por último, pero no menos importante. Con la implementación de la reforma en las leyes secundarias, sabremos quién es el presidente de México (o si líderes anteriores aún están en control deteriorando el sector energético por razones ideológicas) o podremos confirmar que, de hecho, una líder independiente y pragmática está en control de un país tan importante como México. Al tiempo.
Te puede interesar
