Por: Dr. Claudio Rodríguez-Galán, LL.M Co-Head of Latin American Practice Group at DWF (Londres).
Doctor en Derecho Energético (Universidad Panamericana). Maestro en Derecho de los Negocios Internacionales, University of Exeter (Inglaterra). Leading Lawyer, Energy & Natural Resources, Legal 500, Chambers & Partners Latin America, Global Chambers, Who’sWho Legal. Coordinador de Asuntos Internacionales, Academia Mexicana de Derecho Energético (AMDE).
Primero, lo ya conocido. Las recientes reformas aprobadas por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores modifica los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política, otorgando al Estado la responsabilidad de la transición energética hacia fuentes renovables, y estableciendo que Petróleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) vuelvan a considerarse empresas públicas estatales, eliminando con ello las etiquetas de ‘empresas productivas del Estado’. Además, se establece que “en ningún caso”, las empresas privadas prevalecerán sobre la estatal en diversas actividades de la industria eléctrica. Por supuesto, queda esperar la modificación en consecuencia a la Ley de la Industria Eléctrica que implementen un 54% para el sector público y un 46% para el sector privado en generación eléctrica. La forma en que eso realmente tomara forma, está aún por verse.
No obstante, poco o nada se ha hablado de lo que probablemente seguirá quedado plasmado en el marco jurídico federal. En concreto, me refiero a una disposición que, junto con la propia promulgación de la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de Hidrocarburos el 11 de agosto del 2014, reformó discretamente (en la última página del extenso decreto), el artículo 10 de la Ley de Asociaciones Publico Privadas para quedar establecido en los siguientes términos:
Artículo 10. Los esquemas de asociación público-privada regulados en la presente Ley son opcionales y podrán utilizarse en relación con actividades cuya legislación específica prevea la libre participación del sector privado, o bien, mediante, el otorgamiento de permisos, autorizaciones o concesiones, para la prestación de los servicios correspondientes y no podrán referirse a los casos en los que las disposiciones aplicables señalen que no pueda intervenir el sector privado.
El cambio frente a la versión original de dicho artículo es sutil pero importante ya que la propia Ley de la Comisión Federal de Electricidad y Ley de Petróleos Mexicanos, también promulgadas el 11 de agosto del 2014, establecen expresamente la posibilidad de alianzas y mecanismos participativos con el sector social y privado (sean empresas ahora empresas productivas del Estado o no). Más claro, imposible.
Promulgada en 2012, Ley de Asociaciones Público Privadas, reformo o adiciono diversas disposiciones de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas; la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; la Ley de Expropiación; la Ley General de Bienes Nacionales y el Código Federal de Procedimientos Civiles, brindando al gobierno la posibilidad de resolver necesidades diversas a través de un esquema de negocio rentable, bajo la figura de una colaboración público-privada, tomando riesgos y aptitudes emprendedoras e innovadoras. Con ello, se regulan los intereses entre el sector público y el inversionista privado, la contratación de infraestructura, los alcances de los proyectos a realizarse por las Asociaciones Público-Privadas son diversos, proporcionando una herramienta para su evaluación e implementación.
En este sentido, la ley define a los proyectos de Asociación Público-Privada, como “aquellos que se realicen con cualquier esquema para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al sector público, mayoristas, intermediarios o al usuario final y en los que se utilice infraestructura proporcionada total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el país”, así como los que se realicen bajo cualquier esquema de asociación orientada a desarrollar proyectos de inversión productiva. Recordemos que CFE vuelven a tomar un rol de servicio público – social al eliminarse su categoría de empresas productivas del Estado.
En resumen, las Asociaciones Público-Privadas permiten hacer frente a las limitaciones de recursos públicos, al hacer una distribución de riesgos en actividades que generalmente quedan históricamente a cargo del Estado. De esta forma, para efectos de lo que queremos plasmar ahora, imaginemos que CFE Transmisión requiere aumentar el Sistema Eléctrico Nacional para dar cabida a nueva demanda regional. Siendo el área de transmisión y distribución un área reservada al Estado, la opción natural es que sea CFE y solo ella, la que ejecute los trabajos con la correspondiente carga financiera. Sin embargo, el artículo 8 de la Ley de Comisión Federal de Electricidad expresamente la autoriza para celebrar contratos con particulares bajo esquemas que les generen una mayor productividad y rentabilidad, incluyendo modalidades que les permitan asociarse y/o compartir costos, gastos, inversiones, riesgos y demás aspectos de las actividades de los que sea titular, conforme a las disposiciones que al efecto emitan sus Consejos de Administración. Leído lo anterior con la reforma al artículo 10 de la Ley de Asociaciones Publico Privadas ya comentada, no se deja mucho a la imaginación.
Así, el proyecto de transmisión puede ser implementado bajo el esquema APP sin vulnerar jamás que la operación y propiedad de la infraestructura quede en manos del Estado, estableciendo CFE los parámetros de construcción y mantenimiento y sin causar impacto frente a las limitaciones de recursos públicos. Mismo ejemplo puede hacerse en materia de generación, por supuesto. Un esquema básico quedaría plasmado de la siguiente forma:
Finalmente, no olvidemos que la Ley de Asociaciones Publico Privadas incorpora un concepto innovador que se denominan ‘propuestas no solicitadas’ estableciendo para ello mecanismos para su presentación, análisis, revisión, concurso y adjudicación, lo que abre la posibilidad de que sean los privados los que presenten propuestas a CFE para su integración en las matrices como el PRODESEN bajo el esquema de APP.
¿Qué puede implicar todo lo anterior?
Frente a la aparente apertura sectorial bajo reglas de generación porcentual específicas, por un lado, y la creciente necesidad de infraestructura, proyectos, interconexión, transmisión, renovables, almacenamiento y demás actividades propias del sector energético, todas ellas fundamentales para hacer frente a fenómenos demandantes de energía como Data Centres, Nearshoring, cadena de suministros – transportes, por el otro, es fundamental no solo respetar lo que no vaya a ser modificado (ie. Mercado Eléctrico Mayorista), sino buscar esquemas que alienten la participación público – privada.
Y no puede ser de otra forma frente a la incertidumbre que todavía presenta la forma en que ese porcentaje de participación va a ser implementado. ¿Se negarán permisos cuando sean muchas las solicitudes? ¿Se seguirá abandonando la necesaria infraestructura de interconexión? ¿Se seguirán construyendo solo plantas de CFE y se negarán interconexiones a los privados? Frente a una necesidad regional concreta, ¿pueden los privados atenderla o tienen que esperar a que CFE la descarte primero?
Ideal sería que, habiendo obtenido el porcentaje que buscaron, el Estado sea pragmático y encuentre en su frase sexenal de ‘Prosperidad Compartida’ un ejemplo de colaboración. Las necesidades de energía de México solo seguirán creciendo y el fracaso de la política energética previa es un costo que muchas empresas que buscan a México como país de inversiones, no están dispuestas a pagar. Independiente de los cambios al marco judicial que las inversiones por supuesto analizan, se tienen ya las herramientas en el marco federal (aun con las reformas Constitucionales ya aprobadas la semana pasada), para lograr la tan anhelada coparticipación de la prosperidad sectorial.
Y esto no es académico, la semana pasada la Dra. Claudia Sheinbaum, Presidente de México, hablo expresamente de la revisión de los esquemas de Asociaciones Publico Privadas (asumo que ‘lato sensu‘ pues no hizo una referencia expresa a la ley en la materia (que sería ‘stricto sensu’), pero en todo caso, se estima que el sector eléctrico requiere de 50 Billones de Dólares para lograr la anhelada meta de 45% de generación renovable para el 2030. Con el enorme déficit fiscal que ha heredado esta administración, las necesidades industriales y tecnológicas, México simplemente no puede seguir erogando las cantidades previas en intentar una ideología onerosa. Un reciente estudio de Morgan Stanley arroja que, únicamente los Data Centers, donde Querétaro se ha posicionado exitosamente en el mapa global, consumirán el 4% de la energía global en el 2030.
Y siendo totalmente transparentes, las Asociaciones Publico Privadas no están libres de pecado, pues la experiencia ha demostrado que tienen fallas cuando no son debidamente instrumentadas. El andamiaje es complejo pues requiere mecanismos que faciliten la continuidad de recursos financieros durante la vida del contrato (situación que no es sencilla en el mundo de las finanzas públicas), esquemas de garantías, fideicomisos, registros federales y autorizaciones presupuestales complejas. Coincidimos en resumen que vale la pena una revisión de los esquemas como lo propone la Dra. Claudia Sheinbaum.
El ejercicio permitirá contar con un mecanismo que libere al Estado de la carga financiera que impone el crecimiento sectorial energético en México y no distraer recursos a otros sectores prioritarios como salud, seguridad pública, educación, servicios básicos, entre otros. Lo hemos dicho antes, la soberanía energética y el costo directo e indirecto que ello ha implicado, puede considerarse anti-soberana cuando no permite que el Estado cumpla cabalmente con las actividades y servicios que si le corresponden de forma exclusiva, ni cumplir con el compromiso constitucional de crecimiento económico, sustentabilidad y competitividad plasmado en su artículo 25.
Frente a la eliminación de etiqueta de ‘empresas productivas’ que ha sido instrumentado con la reciente reforma Constitucional y la muy posible erosión financiera que ello causara a las arcas de CFE y PEMEX (sea por subsidios a tarifas o ineficiencia, falta de rentabilidad o improductividad en los proyectos), me pregunto si la hostilidad a las inversiones privadas en el sector, seguirán teniendo cabida cuando ya existe el marco idóneo para que los privados participen bajo las nuevas reglas porcentuales que el propio Estado quiere mantener. Opciones fundadas y motivadas, existen.
Claro está, siempre y cuando se respeten las reglas y el estado de Derecho. Al tiempo.
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Hola, Néstor. Te escribe Miriam. Petroleros Somos y el Subsuelo Andamos.
