Por: Dr. Claudio Rodríguez-Galán, LL.M Co-Head of Latin American Practice Group at DWF (Londres)

El año que comienza se antoja crucial y complejo para México. En el primer trimestre deben promulgarse una serie de leyes federales que acompañen a las reformas Constitucionales ya aprobadas. Entre ellas, son tres cuya confección final impactaran en un sentido u otro, a los siguientes cinco años de la administración entrante; (i) La Reforma Judicial, (ii) La Reforma Energética y (iii) Las Limitaciones Constitucionales.  Si bien son por supuesto materias distintas, los tres están interrelacionadas necesariamente en la vida de futuros proyectos, alianzas, permisos, concesiones y operaciones de proyectos energéticos. Las tres vertientes preocupan a las inversiones y por ello, su redacción final es fundamental, sea para otorgar un muy necesario grado de certeza; sea para despejar dudas de una vez por todas sobre su atrocidad. Dicho de otra forma, veremos si están ajustados a Derecho o a Ideologías y con ello, se definirá no solo el rumbo sectorial, sino macroeconómico.

En primer lugar, la Reforma Judicial se plantea como un enorme desafío para la propia impartición de justicia y un indubitable elemento de riesgo a la seguridad en las inversiones. Recientemente ya se escuchan voces oficiales señalando que las decisiones judiciales deben ser ‘en beneficio del pueblo y de la Nación”, cuando en realidad, el sustento de las mismas, debe ser el Derecho. Mal confeccionado y peor utilizado, la Reforma Judicial creará un problema mucho más profundo que los desafíos, errores y corrupción que pretendía erradicar.

En segundo lugar, quedan muchas indefiniciones sobre la operatividad real de las reformas en materia energética y la forma en que el sector público y privado podrán coadyuvarse en beneficio de un desarrollo sectorial sostenible, eficiente y eficaz. Los experimentos a fondo perdido para la defensa de una ideología llamada ‘soberania energetica’ han fracasado y han dejado a PEMEX y a CFE en una situación vulnerable a arbitrajes internacionales y capacidad real de crecimiento y fortalecimiento de su planta productiva. El despilfarro ha sido monumental.

Por el otro lado, la cadena de valor ha sido destruida y tejer esa red, basada en el respeto a los contratos y la confianza, tardara mucho en reestablecerse. Los riesgos financieros y legales de tener a PEMEX y CFE como socio estratégico (o el mecanismo que se adopte para la cooperación público – privada), han aumentado y con ello, aumentaran los costos de oportunidad, costo de dinero y transaccionales (seguros y garantías) para el sector privado. Las plantas termoeléctricas concursadas por CFE y los multibillonarios impagos a proveedores de PEMEX son ejemplo de ello. De nuevo, la confección final de la legislación secundaria deberá considerar visibilidad, garantías, certeza y protección para tejer de nuevo esa red de forma efectiva.

Si añadimos a la ecuación la Reforma Judicial, es poco lo que se deja a la imaginación sobre los potenciales riesgos legales en caso de disputas contractuales entre los privados y el Estado. Por supuesto, mecanismos alternos de solución de controversias estarán en la mesa incluyendo los tratados de protección a las inversiones, pero volver al escenario de judicializar al sector durante todo un sexenio, nadie lo quiere de vuelta. Peor aún, existen materias que no pueden ser arbitrables como la materia fiscal y la administrativa, dejando los conflictos fundamentales en materia tributaria y protección de derechos empresariales en manos necesariamente de los nuevos e inexpertos juzgadores.

En tercer lugar, tenemos las limitaciones impuestas en materia de amparo (efectos generales de suspensiones), cuyo efecto económico será encarecer las legítimas defensas que tengan que interponer los privados de forma individual en caso de violaciones por parte de autoridades. Ello en adición a que ahora cualquier reforma constitucional futura, supongamos en materia Energética, no podrá ser declarada inconstitucional pese a que se trate de una aberración ideológica. Junto con la reforma judicial y sentimientos nacionalistas en un sector fundamental, las tentaciones en detrimento de los inversionistas se incrementan.

El sector requiere crecer en su planta de generación y ni que decir en su red de transmisión. Los mecanismos están en la mesa como lo hemos expuesto en artículos previos. Se necesita certeza, estado de Derecho y transparencia en un país donde siempre ha habido y siguen existiendo quienes ofrezcan delictuosamente el acercarse al gobierno para asegurar contratos y privilegios en condiciones benéficas. Esto saldrá a la luz en un sector donde todos se conocen pues no hay nada más pernicioso que tener un monopolio sectorial basado en la ideología, con barreras de entrada basadas en la corrupción y con contratos a ser juzgados por la inexperiencia y sentimientos políticos. Al tiempo.

Habiendo sido la ideología el motor de las reformas Constitucionales, es momento que sea el Derecho la única base y herramienta para mitigar los potenciales riesgos y barreras de entrada a las inversiones en materia energética y otorgarles la certeza que necesitan. No hacerlo tendrá sus consecuencias.

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