Por Perla Díaz Taracena*

Los antecedentes son conocidos. El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo del año pasado (el Decreto) contiene una serie de modificaciones a la LIE que resumen el cúmulo de acciones impulsadas por el Gobierno Federal desde inicios de esta administración que buscan cambiar la cara de la industria eléctrica configurada como resultado de la reforma constitucional de 2013. En suma, el Decreto tiene por finalidad (i) eliminar la obligación de llevar a cabo subastas de energía eléctrica para CFE Suministrador de Servicios Básicos compre energía y otros productos como certificados de energías limpias; (ii) eliminar el criterio de despacho económico; (iii) ampliar el criterio de otorgamiento de Certificados de Energías Limpias (CELs), para que éstos puedan obtenerse sin importar la propiedad de la central eléctrica ni la fecha de su inicio de operaciones; y (iv) que la CRE considere criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) establecidos por la Secretaría de Energía (SEN) para resolver sobre la modificación, revocación, cesión, prórroga o terminación de los permisos de generación.

Por otro lado, el Decreto incluye un par de transitorios que pretenden dotar de facultades a la CRE para revocar permisos de autoabastecimiento de energía (una facultad con la que ya cuenta actualmente bajo ciertos supuestos) y para revisar los contratos de productores independientes de energía (Contratos PIE) a efectos de garantizar el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal.

Como era de esperarse después de su publicación, el Decreto dio lugar a que las empresas del sector eléctrico promovieran juicios de amparos al por mayor, consiguiendo que -al menos mientras se tramitaran los juicios respectivos – los Jueces Federales suspendieran la aplicación de dicho Decreto con efectos generales, es decir, que estas reformas y adiciones no fueran aplicadas (en perjuicio o en favor de nadie) sino hasta que se resolvieran los amparos. Como era de esperarse, las Autoridades recurrieron estas suspensiones y los Tribunales Colegiados de Circuito Especializados decidieron revocarlas. No obstante, hasta que no se resuelvan todos los recursos promovidos, el Decreto seguirá sin efectos.

La minoría del Senado, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Gobierno del Estado de Colima promovieron una Acción y Controversias Constitucionales, respectivamente, en contra del Decreto para conseguir su invalidación. En virtud de estos procedimientos, la Corte ordenó el aplazamiento de la resolución de los amparos en revisión promovidos en contra de las sentencias que algunos Jueces de Distrito ya han emitido en relación con el Decreto.

Finalmente, en sesión del 7 de abril de 2022, los Ministros de la Corte votaron el proyecto de la Ministra Loretta Ortiz en relación con el Decreto y las reacciones de la industria, de la prensa y de los actores políticos no han sido pocas, aunado a aquellas que resultaron de la reciente votación en el Congreso de la llamada “contra reforma energética”.

En la sesión de la corte se verificó una mayoría calificada (8 votos o más) respecto de ciertas disposiciones del Decreto, lo que resultó en su validación o confirmación de constitucionalidad. Estas disposiciones se refieren a:

1. Incorporación de la figura de Contrato de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física que pueden celebrar los Suministradores de Servicios Básicos (Artículo 3 fracciones XII y XII Bis de la LIE modificados por el Decreto)
2. La modificación de la definición de Contrato Legado de Suministro Básico para establecer que se trata de los contratos de cobertura eléctrica que se celebrarán por el Suministrador de Servicios Básicos respecto de energía eléctrica y productos de las Centrales Eléctricas Legadas y Centrales Externas Legadas, que establecerán un compromiso de entrega física (Artículo 3 fracción XIV de la LIE modificado por el Decreto).
3. La posibilidad de otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión (RNT) y las Redes Generales de Distribución (RGD) cuando sea técnicamente factible (artículo 4, fracción I de la LIE, modificado por el Decreto), lo cual ya se encuentra regulado en disposiciones administrativas de carácter general de la CRE.
4. La CRE deberá considerar los criterios de planeación del SEN en el otorgamiento de permisos de generación (Artículo 12 de la LIE modificado por el Decreto).
5. La posibilidad de agrupación por parte de los generadores al momento de interconectarse al SEN (artículo 35 de la LIE modificado por el Decreto), algo que ya estaba previsto en las Reglas del Mercado.
6. La facultad del CENACE de determinar la asignación y despacho de centrales eléctricas considerando el mantenimiento de la seguridad del despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del SEN (artículo 108 fracción V de la LIE modificado por el Decreto), lo cual también estaba implícito en la propia LIE, su Reglamento y el Acuerdo por el que se crea el CENACE.
7. Los permisos de autoabastecimiento podrán ser revocados por la CRE cuando hayan sido obtenidos en fraude a la ley (transitorio cuarto del Decreto).
8. Posibilidad de revisión de los Contratos PIE en cuanto a su legalidad y al cumplimiento del requisito de rentabilidad para el estado (transitorio quinto del Decreto).

Asimismo, la Corte consideró que el Decreto no violenta el derecho fundamental al medio ambiente ni los tratados internacionales firmados por México.

No obstante lo anterior, la Corte desestimó las reformas previstas por el Decreto que modificaban el orden de despacho y el criterio de otorgamiento de CELs. Es decir, no se pronunció respecto de la constitucionalidad de estas disposiciones. Cabe recalcar que estas modificaciones a la LIE son consideradas como de mayor relevancia por los efectos económicos y ambientales que representan.

De conformidad con lo anterior, los Jueces de Distrito y los Tribunales Colegiados de Circuito en la resolución de los amparos y amparos en revisión, respectivamente, deberán considerar estos criterios; a decir, les serán obligatorios los pronunciamientos de la Corte en los que se validó la constitucionalidad de ciertos preceptos y no les serán obligatorios aquellos donde la Corte desestimó. Por ejemplo, se podrían otorgar amparos en relación con los artículos del Decreto relativos a la orden del despacho y CELs y negar la protección de la justicia constitucional respecto de aquellos artículos que la Corte consideró constitucionales.

Sin embargo, también podría prevalecer el criterio de los Tribunales Colegiados de Circuito que considera que el Decreto no es autoaplicativo, es decir que no tiene efectos por su sola entrada en vigor, sino que se debe esperar el primer acto de aplicación del mismo (hetero aplicativo) para que proceda su impugnación. Finalmente, tampoco se descarta un escenario en el que la Corte ejerza su facultad de atracción para resolver los amparos en revisión relacionados con el Decreto.

Lo cierto es que el tema aún no está concluido en definitiva ya que además de la resolución de los juicios de amparo contra el Decreto, faltarán los diversos actos y conductas -al nivel administrativo- que continuarán moldeando el día a día de las operaciones de los miembros de la industria.

* Perla es Asociada Senior de la práctica de Infraestructura, Energía y Recursos Naturales en la oficina de la Ciudad de México de Hogan Lovells. Asesora a compañías nacionales y extranjeras en temas regulatorios, corporativos, comerciales y transaccionales con un enfoque particular en la industria energética. Tiene experiencia tanto en el sector de petróleo y gas como en la industria eléctrica, y un conocimiento extensivo de la regulación en temas energéticos.