Por: Orlando F Cabrera C Asociado Sénior de Hogan Lovells

Las noticias reportan que la American Clean Power Association, el American Petroleum Institute, y la National Association of Manufactureres (NAM) solicitaron a la Administración de Biden que utilice cada herramienta disponible para hacer cumplir el Tratado entre México, EEUU y Canadá (T-MEC). En una carta fechada 10 de marzo de 2023, manifestaron que el gobierno mexicano no se ha comprometido con la consulta ni ha resuelto la disputa..

Por ello, estas organizaciones solicitaron a la Administración de Biden que continúe responsabilizando a México usando todas las herramientas disponibles para hacer cumplir el T-MEC. Parece que las tres asociaciones solicitan a Estado Unidos que formalmente inicie con el arbitraje Estado-Estado, que es un mecanismo contencioso para solucionar la disputa.

Este artículo revisa qué fue lo que EEUU solicitó en las consultas y los siguientes pasos.

El Inicio de las consultas

Los días 20 y 21 de julio de 2022, los EEUU y Canadá solicitaron consultas con México en el marco del T-MEC en relación con varias medidas energéticas que favorecen a CFE y PEMEX. Estas medidas, según se lee de las solicitudes: (1) afectan negativamente a las empresas privadas que operan en México y a la energía producida en EEUU; así como (2) parecen violar el T-MEC. Las consultas buscaron reparar los agravios tanto de las empresas de energía limpias como de las empresas de energías convencionales. Estas consultas pretendían ayudar a los inversores extranjeros agraviados a operar sin tropiezos en el sector energético de México. Sin embargo, para las tres instituciones México no ha abordado las cuestiones planteadas.

El Origen de la Disputa

En 2013, México llevó a cabo una importante reforma energética, en respuesta a la cual los inversores extranjeros decidieron invertir en México. Los inversores extranjeros han (1) establecido y operado parques de energía eólica y solar e instalaciones de ciclo combinado en México que generan electricidad y contribuyen al sistema eléctrico de México; (2) reforzado los contratos de interconexión que traen la electricidad de EEUU a México; e (3) importando combustibles de EEUU a México para su venta en gasolineras. Empero, desde la elección del actual gobierno mexicano en 2018, México ha llevado a cabo una política energética centrada en favorecer a CFE y PEMEX.

¿Qué solicitó EEUU en las consultas?

La solicitud de consultas de EEUU identifica cuatro medidas que parecen incumplir el T-MEC:

Primero, México modificó la Ley de la Industria Eléctrica para exigir al CENACE, organismo a cargo del control operativo del sistema eléctrico mexicano, que dé prioridad a la electricidad producida por la CFE frente a los competidores privados en el despacho de electricidad. La medida supuestamente discrimina a los productos estadounidenses, a los inversores estadounidenses y a sus inversiones.

Segundo, México ha obstaculizado la capacidad de las empresas privadas para operar en el sector energético de México al retrasar, negar o no actuar respecto de las solicitudes de nuevos permisos o modificaciones de permisos; suspender o revocar los permisos existentes, y en general bloquear a las empresas privadas para operar instalaciones de energías limpias; importar y exportar electricidad y combustible; almacenar combustible; y construir estaciones de servicio. Estas medidas supuestamente discriminan a los bienes estadounidenses, a los inversores estadounidenses y a sus inversiones; además, supuestamente prohíben o restringen las importaciones o exportaciones de bienes.

Tercero, en 2019, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) concedió sólo a PEMEX una prórroga de cinco años para cumplir con los requisitos de contenido máximo de azufre, lo que requería que el diésel de ultra bajo azufre se vendiera a través de México. La medida supuestamente discrimina a los productos estadounidenses; además, la CRE supuestamente no ejerció su discreción regulatoria de forma imparcial al conceder sólo a PEMEX la prórroga y a ninguna otra empresa.

Cuarto, en 2022, la SENER anunció una política de garantía de suministro que incentivaría o exigiría a los usuarios actuales o futuros de los servicios de transporte de gas natural de México que se abastezcan de gas natural de CFE o PEMEX. Así, SENER impuso restricciones a las importaciones de gas natural estadounidense. La medida supuestamente (a) discrimina contra los productos importados, y (b) prohíbe o restringe la importación de productos de EEUU a México.

¿Qué sigue?

Desde el 3 de octubre de 2022, EEUU podía iniciar arbitraje. Si se inicia, el panel arbitral estará compuesto por cinco panelistas, pero las partes contendientes podrían acordar un número menor de panelistas (por ejemplo, tres) si así lo deciden. El panel tiene como función evaluar objetivamente el asunto y presentar un informe que determine si: (1) las medidas energéticas son incompatibles con las obligaciones del T-MEC; (2) México ha incumplido sus obligaciones conforme al T-MEC; y (3) las medidas energéticas están causando anulación o menoscabo. Las Partes contendientes tienen derecho al menos una audiencia pública ante el panel.

La resolución del conflicto puede incluir la eliminación de las medidas energéticas, si es posible, una indemnización mutuamente aceptable u otro remedio. Es poco probable que la indemnización incluya un remedio retrospectivo para el daño (por ejemplo, daños monetarios). Es más probable que la indemnización sea un remedio prospectivo. Si EEUU prevalece, y si los países no llegan a un acuerdo, EEUU puede tomar represalias contra México para contrarrestar sus acciones perjudiciales. Estas acciones pueden incluir el aumento de los aranceles sobre las importaciones estadounidenses o canadienses procedentes de México.

Si EEUU prevalece en el arbitraje, probablemente, primero intentará suspender los beneficios en el sector energético. Si esa medida no es factible o efectiva, EEUU podría suspender los beneficios en otros sectores. El daño estimado que podría ser objeto de represalias comerciales es de varios miles de millones de dólares al comercio e inversión al año.

La solución de controversias de Estado a Estado en el marco del T-MEC es un medio relativamente rápido de solución de controversias, especialmente en comparación con el arbitraje de inversión y los casos de la Organización Mundial del Comercio. El caso completo podría resolverse en aproximadamente un año si las partes reclamantes presionan para obtener una resolución rápida.

¿Qué falta para que EEUU inicie el arbitraje? Esta incógnita hoy no tiene respuesta.