Por Dr. Claudio Rodríguez-Galán, LL.M (UK), Co-Head Latin American Practice Group en DWF

Perspectiva bajo la nueva Ley del Sector Eléctrico y su Reglamento

1. Introducción

Recientemente publiqué un pequeño artículo haciendo resaltar la importancia de entender los conceptos recientemente introducidos en el vocabulario del sector Eléctrico en México como parte fundamental de la obtención de permisos y desarrollo de los proyectos, proceso dentro del cual por supuesto se encuentra su financiamiento.

Los objetivos en materia Eléctrica están diseñados en la Ley del Sector Eléctrico, por supuesto, pero también en la Ley de Planeación y Transición Energética. Como hemos explicado y para mayor claridad de quienes no estén inmersos en el sector, muchos de los conceptos planteados han estado en los marcos jurídicos previos en México desde hace tiempo. Entre ellos podemos incluir a la matriz energética, la seguridad e integridad del sistema, la planeación, servicio público, la transición energética, la seguridad energética y la autosuficiencia. Otros son propios del marco vigente o del Plan Nacional de Desarrollo 2018–2024 (en cuanto a prevalencia del Estado y justicia energética). Entre esos conceptos, tenemos a la soberanía energética, la prevalencia del Estado y la justicia energética.

En materia Eléctrica y para no repetir innecesariamente los cambios tanto a nivel Constitucional como las leyes promulgadas el 18 de marzo del 2025, así como los Reglamentos correspondientes el día 3 de octubre del 2025, creo que es importante entender dos componentes novedosos y fundamentales. El primero es por supuesto el concepto de prevalencia del Estado y el segundo es el de justicia energética. Ellos dos se conjugan en todos y cada uno de los esquemas de negocio y permisos regulados por la Ley del Sector Eléctrico y su Reglamento, en la inteligencia de que son los pilares sobre los cuales se organizará todo el crecimiento y desarrollo sectorial, por un lado, y por el otro, se constituyen como los racionales de decisión de las autoridades incluyendo a la Secretaría de Energía y la Comisión Nacional de Energía, y complementan a otros racionales técnicos preexistentes.

En el contexto mexicano actual, con la Convocatoria para la atención prioritaria de solicitudes de permisos de generación eléctrica e interconexión recientemente publicada, prevemos por supuesto un incremento en la necesidad de ver la intersección entre las necesidades de potenciales nuevas construcciones y los principios torales sobre los cuales dicha Convocatoria se encuentra inmersa.

En el contexto internacional, la bancabilidad de los contratos de EPC (Engineering, Procurement and Construction) y esquemas similares como BOP (Balance of Plant) o EPCM (Engineering, Procurement, Construction and Maintenance) es un elemento crucial para asegurar el financiamiento de proyectos de energía renovable y convencional. Esto no es nuevo para nadie. Lo que sí es relevante señalar ahora es que las nuevas consideraciones legales y regulatorias introducidas este año impactan directamente en los criterios de evaluación de los bancos de desarrollo y comerciales.

Este ensayo analiza los principales aspectos que debe incorporar un EPC para ser considerado bancable, haciendo énfasis en los mecanismos de mitigación de riesgos y su alineación con la nueva normativa vigente en México.

2. Definición de un EPC Bancable

Un contrato bancable (Graham Vinter, 2006) “es aquel que otorga certeza al prestamista de que la estructura del proyecto y las herramientas de mitigación de riesgo se encuentran disponibles a fin de establecer el retorno esperado del proyecto, lo cual toma relevancia particular cuando el retorno esperado provendrá del propio proyecto” (llamados ‘non-recourse financing’), pero por supuesto es aplicable a otros mecanismos o estructuras financieras y compone a todos los contratos y actos que conforman al proyecto.

Riesgo, por su parte, es definida por la literatura especializada como “la incertidumbre respecto al costo, pérdida o daño” que, por cierto, “el financiamiento de proyectos lo aborrece” (Hoffmann, 1957).

La existencia de bancabilidad, cuando se siguen los protocolos, proporciona certeza jurídica, técnica y financiera a los financiadores, reduciendo los riesgos asociados a la construcción y operación del proyecto.

Los bancos, tanto de desarrollo como comerciales, exigen que los contratos EPC asignen adecuadamente los riesgos, establezcan garantías robustas y aseguren el cumplimiento regulatorio, especialmente bajo el marco legal mexicano actualizado.

Como modelo existen muchos, así como estándares internacionales probados en campo bajo la más pura ‘lex mercatoria’, incluyendo a los modelos FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) ampliamente conocidos y existiendo siete modelos distintos (identificados por colores) y dependiendo de la necesidad de cada proyecto.

Sin pretender abundar en temas donde otros son mejores, quisiera repasar los riesgos comúnmente asociados y analizados para definir la bancabilidad de un proyecto, en general y de un EPC en particular, a la luz de los cambios regulatorios recientes.

Ese es el objetivo toral del presente.

3. Nuevos Elementos para Bancabilidad en México

Así, los riesgos generalmente asociados e identificados como: (a) costos, (b) de desarrollo, (c) legales, (d) regulatorios, (e) técnicos, (f) sociales, (h) políticos; y, (i) atrasos existen sin excepción en los proyectos y en particular en la etapa EPC, y todos son mitigables, pero solo en la medida en que sean debidamente identificados de forma correcta y en tiempo y forma.

Establecido las bases previas ya detectados de (a) a (i), quisiera hacer un ejercicio de intersecciones de esos incisos con los novedosos elementos de: (i) Justicia Energética, y (ii) Prevalencia del Estado, siendo entonces la pregunta la forma en que arrojan riesgos y, establecidos estos, establecer una matriz de riesgo y estrategias de mitigación.

Veamos, el Reglamento a la Ley del Sector Energético regula, entre otras disposiciones, cada uno de esos conceptos de forma clara y contundente, dejando claro que no son optativos sino, muy por lo contrario, constituyen elementos de análisis regulatorio y conductual importantes y que antes no existían, lo cual creemos justifica la importancia de las presentes líneas. Veamos:

“Artículo 33. La Justicia Energética debe ser considerada por las Integrantes del Sector Eléctrico, como principio fundamental en toda actividad relacionada con esta, desde la planeación hasta la operación y, en su caso, desmantelamiento y disposición final de proyectos, independientemente de su carácter público o privado.”

“Artículo 9. Para evaluar la no prevalencia de las personas particulares en la actividad de generación en el sector eléctrico, la Secretaría, a más tardar el último día hábil del mes de febrero de cada año, debe calcular la participación del Estado en dicha actividad conforme a la metodología que emita la propia Secretaría, la cual debe contener al menos lo previsto en el siguiente párrafo.

La participación del Estado en la generación de energía eléctrica se debe calcular de forma anual como el cociente resultante de dividir la Generación de Electricidad Inyectada por el Estado entre la Generación de Electricidad Inyectada Total, multiplicado por cien. Para las evaluaciones prospectivas se debe realizar el cálculo con la Generación de Electricidad Inyectada Total estimada, para lo cual se deben utilizar los escenarios de demanda del Sistema Eléctrico Nacional y la Generación de Electricidad Inyectada por el Estado estimada, que debe considerar los planes de expansión de generación, redes de transmisión, el avance de los proyectos y un factor de ajuste por riesgo de ejecución y retraso en entrada en operación de los proyectos de generación.

Con base en los resultados, la Secretaría debe identificar necesidades de capacidad adicional de generación, transmisión y demás infraestructura eléctrica a desarrollar por el Estado e incluirlas en el Plan de Desarrollo del Sector Eléctrico, así como llevar a cabo las acciones necesarias para la ejecución de los proyectos contemplados, los cuales no deben afectar el Despacho Económico de Carga, frenar la atención de la demanda o incrementar el costo del sistema”

De todo lo anterior, podemos concluir, haciendo una intersección legal entre lo establecido en la ley y los riesgos generalmente reconocidos en los proyectos, que inciden potencialmente de la siguiente forma (Tabla 1).

Por supuesto dicha tabla es meramente referencial, queriendo mostrar que las nuevas políticas tienen, o pudieran tener efectivamente, una injerencia potencial en los principales riesgos que la industria reconoce en la etapa de EPC (pudiendo por supuesto hacerse un ejercicio muy similar a la etapa operativa).

Así, por ejemplo, cómo afecta el concepto de Prevalencia del Estado una vez que se ha iniciado las obras y se detecta que el proyecto no pudiera estar satisfaciendo ese principio, o cómo mitigar riesgos no detectados provenientes del principio de Justicia Energética durante la etapa constructiva, son algunos ejemplos del impacto que pudieran arrojar dichas intersecciones.

Establecido lo anterior, lo importante es identificar igualmente la mitigación de esos riesgos identificados en las intersecciones para mitigarlos de forma preventiva y eficiente.

Para ello, en base a la experiencia y la literatura especializada (Hoffman, Bailey), podemos crear la siguiente Matriz de Riesgo en EPC (Tabla 2) que, de nuevo, alertamos su carácter referencial.

Por supuesto lo anterior debe seguir como guía y ajustarse siempre al caso concreto, pero de lo anterior, podemos establecer un catálogo de las principales estrategias de mitigación de riesgos que pueden implementarse a los riesgos generales, por supuesto, como a los riesgos particulares que pueden derivarse de los dos principios que hemos resaltado en el presente.

Habrán detectado los lectores lo que hemos denominado “Contratos Inter Gubernamentales”, que hemos explorado previamente y con más detalle en DWF (Search: “Intergovernmental Agreements: A tool for regulatory and stakeholder alignment on Latin American Energy projects?”), considerando que constituye un instrumento de relevancia para lo expuesto en el presente.

Ello es fundamental en el sector bajo las nuevas realidades y principios, incluyendo el desarrollo y construcción de los novedosos como Esquemas Mixtos, Inversión Mixta, Proyectos para el Mercado Eléctrico y Producciones de Largo Plazo, donde se plantean esquemas colaborativos novedosos entre el Estado y los particulares. No necesitamos alertar de la importancia de claridad en dichos esquemas incluyendo la etapa de construcción.

Para ello, como primer elemento fundamental, el contrato debe definir con precisión la asignación de riesgos entre el contratista, el gobierno bajo los principios torales que ahora existen en el sector, y el propietario del proyecto, incluyendo al contratista, pues los bancos priorizan que los riesgos de ingeniería, retrasos, sobrecostos y desempeño queden en su mayoría en manos del contratista, limitando la exposición del desarrollador, pero debiéndose reseñar de forma general para completar nuestro análisis y de forma analítica, además:

1. La inclusión de seguros integrales.
2. Es fundamental prever la posibilidad de eventos de fuerza mayor y cambios legislativos, definiendo cómo se repartirán los riesgos y las compensaciones en estos casos, en línea con la Ley y el Reglamento de 2025.
3. Los bancos de desarrollo, en especial, exigen que el EPC contemple medidas de mitigación ambiental y social, conforme a los estándares internacionales (IFC, Banco Mundial) y a la normativa mexicana, para evitar impactos negativos que puedan generar sanciones o retrasos.
4. Los EPC deben incluir procedimientos claros para renegociar términos ante cambios sustanciales (“change orders”) en el contexto legal o técnico, minimizando así el riesgo de incumplimiento.
5. Es esencial la inclusión de garantías bancarias (“performance bonds”), garantías de anticipo y retenciones, así como cláusulas de penalización por incumplimiento en plazo o calidad. Estas garantías protegen la inversión y son revisadas minuciosamente por los financiadores.
6. La existencia de un precio y plazo de entrega fijos (“lump sum”, “turnkey”) es fundamental para la bancabilidad. Los bancos evitan la exposición a incrementos de costos o extensiones de plazo no justificadas.
7. Bajo la Ley del Sector Eléctrico (2025) y su Reglamento, el EPC debe incluir la división explícita de las partes de obtener y mantener todos los permisos necesarios, cumpliendo con las disposiciones sobre interconexión, generación y despacho establecidas por la Comisión Nacional de Energía, México (CNE) y el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE).
8. La inclusión de mecanismos efectivos y rápidos de resolución de controversias (arbitraje internacional, mediación) es valorada para evitar litigios prolongados que puedan afectar la viabilidad del proyecto y el repago del financiamiento.
9. Debida división entre controversias técnicas y controversias legales.
10. Para proyectos renovables y convencionales, la transferencia tecnológica y la capacitación del personal local favorecen la sostenibilidad y el cumplimiento de requisitos legales y sociales, especialmente bajo las nuevas exigencias de contenido nacional y desarrollo comunitario.

Quedamos a sus órdenes para cualquier duda o comentario relacionado con lo anterior.